基金定投活動方案優秀

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[摘要]本文從保險實務和法律的角度，着重介紹在國際項目融資過程中，境外貸款銀行如何充分利用行業慣例、商業談判規則和法律賦予它的權利，與借款人和保險公司簽訂全面而嚴密的商業合同，轉嫁風險，保證貸款資金的安全使用和收回，從而保護自身的合法權益。這些合同包括：保險協議、保險權益轉讓協議和再保險安排擔保協議。本文對準備從事或正在從事項目融資的發起人、借款人、貸款銀行和保險公司，在進行項目保險安排的時候有借鑑意義。

項目融資作爲國際金融的一個重要分支，近幾年在中國已經發展成爲一種爲資本密集、投資回收期長的大型工程項目的建設開發籌集資金的有效渠道。特別是隨着我國公用事業和大型基礎設施建設項目向民營資本和外國資本的逐步開放，越來越多的政府部門和企業希望通過項目融資來使一些政府想開發、社會迫切需要而又缺乏資金的新建或改造項目成爲可能，其中BOT（Built—Operate—Transfer，即：建設一運營一移交）是應用最廣的項目融資方式。

一、項目融資的特點及貸款擔保方式

（一）項目融資的特點

由於項目融資的“以項目爲導向”和“無追索或有限追索”的特點，貸款銀行在與借款人（或稱“項目公司”）簽署貸款協議的同時，還通過在貸款協議之上設置各種方式的物權擔保來保證貸款的安全使用和收回。“以項目爲導向”是指：以被融資項目自身的經濟強度（即：項目未來可用於還貸的現金流量和項目自身的資產價值）作爲是否放貸的決定因素，而非傳統意義上以借款人的公司資信及債務償還能力爲決定因素。“無追索權”是指：如果項目在建設或運營過程中，由於種種原因使得項目破產或營業收入不足以償還貸款，貸款銀行不能向項目的發起入主張其貸款協議項下的權利，而只能以項目自身的現金流量和資產價值爲限進行追討；而“有限追索權”是指：在上述情況下，貸款人可要求借款人（項目公司）以抵押資產之外的其它資產償還債務的權利。項目融資中的貸款銀行面臨遠遠高於其它融資方式的風險，因此通過訂立嚴密的合同，要求當事人設立各種形式的擔保，成爲行之有效的風險管理手段。

（二）融資貸款的擔保方式

具體來講，國外貸款銀行通常要求借款人（項目公司）提供以下形式的擔保：

·項目設施和不動產的抵押

·運營收入的轉讓

·銀行存款的抵押

·該項目項下，所有以借款人（項目公司）爲受益人的信用證、履約保函、完工保函等的轉讓

·借款人（項目公司）動產的質押或抵押

·保險權益的轉讓

·該項目所有協議項下權益的轉讓

·借款人（項目公司）股票的抵押或合夥人利益的轉讓

·借款人（項目公司）的所有專利權、商標權或其他知識產權的轉讓

雖然由於法律體系和司法實踐的差異，上述擔保方式在中國不能完全實現或實現手段不同，但擔保在項目融資中對銀行的重要性由此可見一斑。

二、國際項目融資中貸款銀行保險安排的方式

（一）通過保險協議全面、深入地介入項目保險安排

首先，除貸款協議之外，貸款銀行會與借款人（項目公司）簽訂一份保險協議，約定：作爲貸款的先決條件，借款人（項目公司）應按照貸款人的要求，及時、全面、足額地購買並維持協議中列明的所有保險，一般包括：

·財產損失險：針對自然災害、意外事故

·鍋爐、壓力容器和機器設備損壞險

·綜合責任險

·僱員補償險

·機動車責任和車損險

·傘型保險和超賠責任險

此外，針對某個項目的具體需要，還可能進一步要求借款人購買另外一些較爲昂貴、承保條件十分苛刻但對貸款銀行又至關重要的險種：

·利潤損失險（因財產損失或機器損壞導致的）

·履約保證保險

·延期開工險（因延期開工導致的利潤損失）

·職業責任險（囚設計錯誤和疏漏給客戶造成的損失）

·污染責任險

保險協議闡明，貸款銀行對該融資項目具有可保利益，應與借款人（項目公司）一起成爲上述各保險單的被保險人。不僅如此，銀行還在上述所有要求購買的險種中，根據項目的投資總額和貸款的'額度等綜合條件，設定了具體的免賠額、保障限額和必須的擴展條款；借款人（項目公司）只有在不影響該保障範圍和保障限額的情況下，方可根據其自身情況，設計、調整保險安排。

當然，因項目融資的貸款期限大多較長，保險協議還應體現一定的靈活性和可操作性，使該協議在變化的市場中仍然適用，如：①協議規定，借款人應在保險市場許可的情況下，本着善意、誠信的原則及時、全面、足額地購買並維持上述列明的保險；若因保險市場發生變化，或是承保能力不足，或是險種缺失，使借款人投保或續保時無法滿足協議中的某個要求，只要借款人及時如實地告知，貸款銀行在確認屬實後，會同意借款人按照當時的市場供給，最大限度滿足保險協議的情況下，進行投保或續保。②若保險協議中要求的購買保險的風險已通過合同或其它手段轉移至他方，即該風險出現了保險和合同責任的雙重保障，借款人可要求貸款銀行取消或修改該險種或其條款，並放棄行使該項權利。③假設借款人由於種種原因未能購買或維持協議中的保險，貸款人會及時代替借款人繳納保費，並保留向借款人索要該保費的權利，而借款人仍然必須履行協議中的義務。這樣，該項目就會避免在主觀或客觀的情況下出現沒有保險保障的可能。

此外，由於許多發展中國家的保險公司沒有進行或達到通行的國際評級（標準昔爾或穆迪），不能符合貸款銀行的風險管控的指標；而且多數項目所在國的法律又明令禁止國內項目直接向國外的保險公司投保。因此，爲滿足項目所在國的法律規定，同時進一步分散風險，該貸款協議還會要求保險公司對承保的上述風險進行一定比例的國際分保，而對再保險公司的信用等級也有較嚴格的要求。

銀行和借款人都不是專業從事保險業務的，如何確保保險協議中雙方的權利、義務得到切實實現和履行？貸款銀行會聘請獨立的保險顧問，全面、深層次地協助銀行在保險協議的框架下，監督項目保險的具體安排和實施，特別是對條款的審覈、每年續保的審覈和保險市場的調查等。對等地，協議一般會要求借款人也聘請專業的保險顧問或經紀人，並促使該保險顧問承擔一定的法律責任或合同義務，確保該項目的保險安排和風險管理在專業、規範、高效的環境下進行。

（二）藉助保險權益轉讓協議和再保險擔保協議全面規避或有風險

保險權益的轉讓協議和再保險擔保協議是銀行真正運用行業慣例和法律賦予的權利進行風險管理的典型手段。除了保險協議，銀行和借款人之間還會簽署一份保險權益轉讓協議。其邏輯推理及產生的原因是：鑑於貸款人作爲合同一方，已同意依據貸款協議向借款人發放貸款，用於某某項目；爲使該貸款協議生效，作爲合同的對價和前提條件，借款人同意簽署保險權益轉讓協議，以示擔保。隨後，協議還要詳細規定借款人向貸款人轉讓的權利內容（獲得保險賠付和向保險公司索賠的權利等）、使轉讓生效的條件，如：登記、公證和告知以及具體轉讓的方式。對於借款人，協議規定：雖然其在保險單項下的權利業已轉讓，但爲了項目的正常實施，借款人仍應嚴格履行保險單約定的義務和行使其權利，如：繳納保費、按時續保、出險後進行索賠等。因保險權益的轉讓，使貸款銀行對該項目具有可保利益，因而可以與借款人（項目公司）一起成爲各險種保障下的被保險人。

另外一個協議是貸款銀行和保險公司間的再保險擔保協議，它是銀行向借款人放貸的前提條件之一，也是對保險權益轉讓協議的補充。擔保協議中，保險公司將其在再保險合同中的權利，即項目出險後，保險公司按再保險分出的比例向再保險公司收取保險賠償的權利，全部抵押給貸款銀行。

貸款銀行在兩個協議中承擔了兩個角色：在保險合同中，是被保險人和保險賠償的受領人；在保險權益轉讓協議中，是保險權益的受讓人。這樣一來，銀行除了獲得來自借款人的保險賠款的全額擔保，還擁有來自保險公司的保險賠款一定比例（等於再保險分出比例）的擔保，最大限定地保證了在出現違約情況下貸款的安全收回。

（三）保險轉讓和再保險擔保的合法性

借款人（項目公司）向保險公司轉移列明的風險、支付保險費，後者承諾出現保單限定的責任事故時，按照保單約定進行賠付，二者間是典型的民事合同關係，按照大陸法系的分類，屬債權中的合同之債；如果依據中國的法律，該保單則應受到《保險法》的保障。借款人和銀行間的保險權益轉讓協議從字面上看，“轉讓”系保險單項下被保險人（借款人）獲得賠償的權利的轉讓給了第三方——銀行，該行爲符合我國《合同法》第79條的規定，似乎也是合同之債。但從其條款內容及措辭來看，該協議實爲依附於貸款協議這個主合同之上的擔保合同，系從合同；即借款人將他在保險合同中獲得保險賠付的權益抵押給了銀行，在借款人不能按時償還貸款等違約的情況下，允許銀行根據保險權益轉讓協議向保險公司主張其權利，獲取保險賠付。

再保險擔保協議則是典型的擔保行爲，是保險公司將其在再保險合同中的權益抵押給貸款銀行。抵押行爲屬大陸法系中的物權範疇。中國的《擔保法》對此有相應的具體規定。在大陸法系中，有“物權破除債權”和“物權對債權的優先受償權”的原則，就是說，在同一標的物上同時存在物權和債權時，物權有優先性效力，使已成立的債權歸於消滅。在我們涉及的這個情況中，項目保險單項下的保險賠付（標的物）之上同時存在兩種權利：物權——借款人對貸款銀行的抵押，債權——保險公司向被保險人（借款人）的承諾。因此，依據“物權優先於債權、債權歸於消滅”的原則，該保險賠付可以不支付給被保險人（借款人），而支付給抵押權人——貸款銀行。這在我國《擔保法》第41條和第53條可以找到法律依據。

也就是說，貸款銀行設計並要求的上述一系列擔保安排是合法的，是建立在法律賦予各方的權利和自由的商業談判基礎之上的合法權益。另外，若爲國內的項目進行國際項目融資，建議在簽署上述所有協議時，應統一要求其適用中國的法律，否則會產生司法管轄上的衝突和處理爭議時的被動。國家計委和國家外匯管理局制定的專門管理國際項目融資的《境外進行項目融資管理暫行辦法》已於1997年4月出臺，爲項目融資的開發和實施提供了法律依據。最後，需要強調的是：商業金融活動環環相扣，每兩個相鄰環節之間都有合同詳細規定運作方式。項目融資涉及的各方之間的所有協議均存在有機的聯繫，如：因貸款協議和特許權協議派生出保險協議、保險權益轉讓協議、再保險擔保協議、其它擔保協議、建設承保合同、原材料採購合同、產品銷售合同等等，它們之間互爲因果，環環相扣，爲避免產生法律上、合同條款上的衝突和空白，所有這些協議、合同均應在融資交割日或約定的某天同時簽署。

（四）這種保險安排的法律意義和經濟意義

市場經濟首先是法治經濟，而且必須是法治經濟；只有在法治社會下，市場經濟才能健康發展。國外的貸款銀行正是充分利用民法賦予平等民事主體的民事權力能力和民事行爲能力，依據行業慣例和商業談判規則，再借助成熟的法律環境和保險市場，設計出全面而嚴密的合同條款，有效地轉移了融資風險，從而保護了自身的合法權益。另外，在整個項目融資的過程中，貸款銀行、借款人（項目公司）和保險公司三方，作爲民法上平等的三個民事主體，從項目融資的交易中獲得了各自期望的經濟利益，即銀行放貸而收取利息，借款人運營項目獲取利潤，保險公司承保風險收取保費，因而也實現了經濟學意義上的整個社會利益的最大化。作者：範曉文，何子平，應薇利（來源：《保險研究》20xx年第2期）